справка о том что соисполнители участником привлекаться не будут образец

Исполнение публичных контрактов в 2014 году в свете нового законодательства

Исполнение публичных контрактов в 2014 году в свете нового законодательства

правоведения при Правительстве

Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – закон о размещении заказов) часто подвергался критике по причине того, что его нормами вопросы надлежащего исполнения контракта не охватывались. Закон носил, по большей части, процедурный характер, в центре его регулирования были лишь вопросы размещения заказа, в то время как данная процедура завершалась заключением, но не исполнением контракта.

В таком же ключе складывалась и судебно-арбитражная практика. Так, в постановлении от 25.10.2011 г. № 9382/11 по делу № А56-43217/2010 Президиумом Высшего арбитражного суда РФ было указано, что, согласно ч. 1 ст. 1 закона о размещении заказов, данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, но не вопросы исполнения государственных и муниципальных контрактов.

Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – закон контрактной системе) отличается не только новыми нормами, но и принципиально новым понятийным аппаратом. Так, его регулирование сосредоточено, в первую очередь, на понятии «закупка», представляющем собой совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта(ст. 3 закона о контрактной системе). Иными словами, закупка – комплекс последовательных действий заказчика, нацеленных не только на выбор контрагента для заключения с ним конкретного контракта, но и на надлежащее исполнение контрактных обязательств.

В законе о контрактной системе содержится большое число норм, подробно регламентирующих вопросы исполнения контрактных обязательств.

Для начала целесообразно остановиться на общих вопросах такой регламентации, а затем перейти к анализу мероприятий, проведением которых исполнение контракта завершается.

Раскрытие информации о соисполнителях, субподрядчиках. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 1 закона о контрактной системе, контракт является гражданско-правовым договором, поэтому нельзя рассматривать вопросы его исполнения в отрыве от общих положений ГК РФ. Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнитель обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Наиболее распространенным случаем возложения исполнения обязательства на третье лицо является, конечно, привлечение субподрядчиков. Надо сказать, в нормах закона о размещении заказов субподрядчики не упоминались вовсе, что породило весьма противоречивую практику рассмотрения споров в сфере исполнения контрактных обязательств с привлечением третьих лиц.

Сейчас в законе о контрактной системе по-прежнему нет общих норм, регулирующих данный вопрос, имеются лишь единичные случаи такой регламентации. Так, в ст. 30 закона описывается порядок привлечения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соисполнителей, субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных организаций.

Как известно, в законе о контрактной системе предусмотрен ряд преференций, предоставляемых участникам закупки. Преференции (от лат. praeferentis – предпочтение) – это преимущества, льготы, предоставляемые отдельным государствам, предприятиям, организациям для поддержки определенных видов деятельности; осуществляются в форме снижения налогов, скидок с таможенных пошлин, освобождения от платежей, предоставления выгодных кредитов. Преференции предоставляются государством, носят адресный характер.

Естественно, определенные послабления в ходе получения прав на заключение выгодных государственных и муниципальных контрактов также следует относить к преференциям. Правда, ст.27закона о контрактной системе такой терминологией не оперирует, говоря о предоставлении преимуществ при осуществлении закупок.

Заказчик может предоставлять прямые преимущества участия в закупках субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям, но может сделать это и опосредованно. Так, согласно ч. 3 ст. 30 закона о контрактной системе, заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций должно в обязательном порядке включаться в контракты.

Кроме того, в контракты должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, могут устанавливаться правительством РФ.

Таким образом, особенность исполнения контракта в описанной ситуации сводится к тому, что контрактом должен быть регламентирован порядок привлечения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) субподрядчиков, соисполнителей, соответствующих определенным требованиям. При этом на заказчика возлагается обязанность осуществлять контроль за привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (ч. 2 ст. 101 закона о контрактной системе).

Еще один случай установления требования к фактическим исполнителям контракта закреплен в ч.ч. 23–25 ст. 34 закона о контрактной системе. Так, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд или 100 млн рублей при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которыхпревышает10% цены контракта (п. 2 постановления правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию»).

Данная информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

В случае непредоставления заказчику указанной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) сведения об этом размещаются в единой информационной системе. Непредоставление указанной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не является основанием для признания контракта недействительным. Иными словами, исполнение контракта может быть беспрепятственно продолжено, но со взысканием пени.

Итак, мы рассмотрели два случая, при наличии которых заказчику должна предоставляться информации о привлеченных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соисполнителях и субподрядчиках. Однако нельзя не сказать о серьезной недоработанности этой нормы, в связи с чем полноценное применение ее в правоприменительной практике будет невозможным.

Дело в том, что понятие «соисполнитель» в контексте рассмотренных выше правил лишено всякого смысла. В соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ, в обязательстве в качестве каждой из его сторон могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Так вот соисполнитель – это то лицо, которое имеет прямые контрактные отношения с заказчиком, а не с поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Понятно, что после заключения контракта какой-либо «соисполнитель» появиться не может, поскольку такая конструкция – разделение контракта по соисполнителям после его заключения – просто не предусмотрена нормами закона о контрактной системе.

Конечно, в законе о контрактной системе предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками закупки. Например, если речь идет о поставке технических средств реабилитации инвалидов, создании нескольких произведений литературы или искусства, выполнении научно-исследовательских работ либо оказании услуг в сфере образования или услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению, услуг по организации отдыха детей и их оздоровления, в том числе по предоставлению путевок. Однако это не колеблет сделанный ранее вывод. Потому что в таких ситуациях заказчик изначально планирует заключение контракта одновременно с несколькими участниками, которые вместе будут выступать соисполнителями. Такой подход следует признать возможным и соответствующим общим положениям ГК РФ.

Таким образом, норма о том, что после заключения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет заказчику информацию о соисполнителе (или нескольких соисполнителях), которому передано более 10% от цены контракта, является абсолютно бессодержательной, т.к. никаких соисполнителей априори быть не может.

Не меньшие опасения вызывают перспективы практической реализации обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя) сообщить заказчику информацию о субподрядчиках. Понятие «субподрядчик» характерно лишь для договоров подряда (ст. 706 ГК РФ), в соответствии со ст. 783 ГК РФ, допускается субсидиарное применение этих правил к договорам возмездного оказания услуг. Таким образом, открытым остается вопрос о субподрядчике в случае, если был заключен контракт, предметом которого является не выполнение работ или оказание услуг, но поставка товара.

Представляется, что в контракте на поставку товара никаких субподрядчиков быть не может. Кроме того, из содержания ст. 506 ГК РФ следует посреднический характер договора поставки, ведь поставщик обязуется передать покупателю производимые или закупаемые им товары. Иными словами, на момент заключения контракта необходимых заказчику товаров у поставщика может и не быть в наличии. Они будут приобретаться в дальнейшем именно «под этот контракт». Так что ни «субподрядчик», ни «субпоставщик» в ходе исполнения контракта на поставку товаров появиться никак не могут.

Следовательно, рассматриваемая норма сможет применяться на практике лишь в усеченном виде: только к тем контрактам, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг и только в части привлечения субподрядчиков, но не соисполнителей.

Установление в конкурсной или аукционной документации ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

Установление в конкурсной или аукционной документации ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

ПУТЕВОДИТЕЛЬ ПО СПОРАМ В СФЕРЕ ГОСЗАКАЗА

Примечание. В 2014 г. размещение заказов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, если до 1 января 2014 г. на сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещения о заказах или направлены приглашения принять участие в них (Письмо Минэкономразвития России от 27.12.2013 N 29401-ЕЕ/Д28и, ФАС России от 30.12.2013 N АД/53811/13).

Подробнее о правовой проблеме

Перечень требований к участнику размещения заказа, которые могут содержаться в документации о торгах, определен ч. 1 — 3 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ). Предъявлять иные требования, кроме указанных в ч. 1 — 3 данной статьи и установленных в соответствии со ст. 55.3 Закона N 94-ФЗ, не допускается (ч. 4 ст. 11 названного Закона). Таким образом, Закон N 94-ФЗ не предусматривает прямого запрета на установление в документации о торгах ограничения на привлечение субподрядчиков (соисполнителей).

Вместе с тем из ст. ст. 706, 780 ГК РФ следует, что по договору подряда и оказания услуг заказчик имеет право предусмотреть в договоре выполнение работ (оказание услуг) лично подрядчиком.

В связи с изложенным возникает вопрос: как соотносятся нормы Гражданского кодекса РФ с положениями Закона N 94-ФЗ при установлении в документации о торгах ограничения на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)?

1. Правомерно ли устанавливать в документации о торгах ограничение объема работ (услуг), которые могут быть выполнены субподрядчиками (соисполнителями) по контракту? >>>

Подход ФАС России

Установление ограничения неправомерно >>>

Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными >>>

2. Правомерно ли устанавливать в документации о торгах требование о том, что участник размещения заказа должен согласовать с заказчиком привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения контракта? >>>

Подход Минэкономразвития России и ФАС России

Установление требования неправомерно >>>

Подход арбитражных судов

Установление требования правомерно >>>

Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными >>>

3. Правомерно ли устанавливать в документации о торгах запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения работ (оказания услуг) по контракту? >>>

Подход Минэкономразвития России и ФАС России

Установление запрета неправомерно >>>

Подход арбитражных судов, в том числе ВАС РФ

Установление запрета правомерно >>>

Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными >>>

1. Правомерно ли устанавливать в документации о торгах ограничение объема работ (услуг), которые могут быть выполнены субподрядчиками (соисполнителями) по контракту?

Подход ФАС России: Установление ограничения неправомерно.

Решение ФАС России от 15.02.2012 N К-210/12

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме (строительство). В конкурсной документации установлено, что подрядчик вправе привлекать субподрядные организации к выполнению работ по контракту в объеме не более 30% от общего объема работ.

Вывод и обоснование: Включение в документацию об аукционе данного положения является дополнительным требованием к участнику размещения заказа, что признается нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Решение ФАС России от 18.07.2011 по делу N К-1537/11

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме (капитальный ремонт). В документации об аукционе установлено, что стоимость работ, для выполнения которых подрядчик вправе привлекать субподрядные организации, должна составлять не более 30% от стоимости работ по контракту.

Вывод и обоснование: Включение в документацию об аукционе данного положения признается нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, так как является дополнительным требованием к участнику размещения заказа.

Решение ФАС России от 12.01.2011 по делу N К-09/11

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме (техническое обслуживание). В документации об аукционе установлено, что объем работ, для выполнения которого подрядчик вправе привлекать субподрядные организации, должен составлять не более 30% от общего объема работ по контракту.

Решение ФАС России от 12.01.2011 по делу N К-06/10

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме (выполнение работ). В документации об аукционе установлено, что объем работ, для выполнения которого подрядчик вправе привлекать субподрядные организации, должен составлять не более 25% от общего объема работ по контракту. Кроме того, исполнитель обязан письменно согласовать с заказчиком привлечение к производству работ субподрядных организаций.

Постановление ФАС России от 26.12.2011 по делу N К-159/11/АК283-11

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион (строительство). В документации об аукционе установлено, что объем работ, для выполнения которого подрядчик вправе привлекать субподрядные организации, должен составлять не более 70% от общего объема работ по контракту. Кроме того, исполнитель обязан письменно согласовать с заказчиком привлечение к производству работ субподрядных организаций.

См. также: Возможные последствия действий заказчика (уполномоченного органа) в зависимости от их квалификации >>>

Подход Минэкономразвития России и ФАС России: Установление требования неправомерно.

Письмо Минэкономразвития России от 06.08.2010 N Д22-1339

Закон N 94-ФЗ не устанавливает ограничения на привлечение участником размещения заказа соисполнителей (субподрядчиков).

Требование заказчика о выполнении работы лично участником размещения заказа противоречит положению Гражданского кодекса РФ. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). При этом исполнитель обязан согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ (ч. 1 ст. 770 ГК РФ).

Таким образом, поставщик имеет право привлекать соисполнителей без согласования с заказчиком, за исключением проведения научно-исследовательских работ, при которых такое согласование является обязательным.

Решение ФАС России от 14.03.2012 N К-385/12

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (монтаж). В документации об аукционе установлено требование о том, что исполнитель должен согласовать с заказчиком привлечение субподрядчиков для выполнения контракта.

Вывод и обоснование: Данное условие признается нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, так как является дополнительным требованием к участнику размещения заказа.

Решение ФАС России от 26.07.2011 по делу N К-1578/11

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион в электронной форме (строительство, поставка). В документации об аукционе установлено требование о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта должно быть согласовано с заказчиком.

Вывод и обоснование: Установление данных условий является дополнительным требованием, не предусмотренным ч. 1 — 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, что признается нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ. Как следует из ч. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае он выступает в роли генерального подрядчика.

Постановление ФАС России от 26.12.2011 по делу N К-159/11/АК283-11

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион (строительство). В документации об аукционе установлено, что подрядчик обязан письменно согласовать с заказчиком привлечение к производству работ субподрядных организаций.

Вывод и обоснование: Включение заказчиком в документацию об аукционе данного положения признается нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, так как является дополнительным требованием к участнику размещения заказа.

Постановление ФАС России от 13.09.2010 по делу N АК-435-10

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый конкурс (поставка товара). В конкурсной документации установлено требование о том, что привлечение соисполнителей для выполнения контракта необходимо согласовать с заказчиком.

Вывод и обоснование: Такое условие признается нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, так как является дополнительным требованием к участнику размещения заказа.

Постановление ФАС России от 20.07.2010 по делу N К-73/10/АК349-10

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (строительство). В документации об аукционе установлено требование о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта необходимо согласовать с заказчиком.

Вывод и обоснование: Указанное условие признается нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, так как является дополнительным требованием, не предусмотренным ч. 1 — 3 ст. 11 названного Закона.

Аналогичные выводы содержат:

Решение ФАС России от 21.12.2011 N К-2811/11

Решение ФАС России от 22.09.2011 N К-2092/11

Решение ФАС России от 15.09.2011 N К-2052/11

Решение ФАС России от 19.07.2011 N К-1515/11

Решение ФАС России от 30.06.2011 N К-1350/11

Решение ФАС России от 24.06.2011 N К-1290/11

Решение ФАС России от 16.06.2011 N К-1155/11

Решение ФАС России от 14.06.2011 N К-1171/11

Решение ФАС России от 25.01.2011 N К-124/11

Решение ФАС России от 24.01.2011 N К-94/11

Решение ФАС России от 12.01.2011 N К-06/10

Решение ФАС России от 02.12.2010 N К-1405/10

Решение ФАС России от 04.10.2010 N К-911/10

Решение ФАС России от 12.08.2010 N К-677/10

Решение ФАС России от 26.04.2010 N К-193/10

Подход арбитражных судов: Установление требования правомерно.

Примечание. Существует более ранняя судебная практика, признающая установление ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) неправомерным, что не соответствует позиции ВАС РФ (Постановления ФАС Московского округа от 30.07.2010 N КА-А40/8455-10, от 26.07.2010 N А40/7840-10, от 13.10.2011 N А40-131788/10-106-839, от 25.11.2009 N КА-А40/12504-09, ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 N Ф03-4541/2009, ФАС Северо-Западного округа от 18.02.2011 N А56-6119/2010).

Постановления ФАС Западно-Сибирского округа >>>

Постановления ФАС Московского округа >>>

Постановления ФАС Северо-Кавказского округа >>>

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.04.2009 N Ф04-2390/2009(5123-А45-23)

Требование участника размещения заказа: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион (капитальный ремонт). В документации об аукционе установлено условие о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта должно быть согласовано с заказчиком. Антимонопольный орган признал такое требование правомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Суды исходили из того, что согласование привлечения субподрядчиков предусмотрено после заключения контракта, а Закон N 94-ФЗ не регулирует отношения на этапе исполнения государственного контракта. Установление данного требования не препятствует участию в аукционе.

Постановление ФАС Московского округа от 15.08.2012 по делу N А40-9786/12-149-88

Требование участника размещения заказа: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме (строительство). В документации об аукционе установлено условие о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта необходимо согласовать с заказчиком. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано недействительным.

Суды исходили из того, что требование о согласовании с заказчиком привлекаемых субподрядных организаций относится к сфере исполнения договора подряда, который заключается после проведения аукциона. Указанные условия регулируются гражданским законодательством, а не положениями Закона N 94-ФЗ.

Постановление ФАС Московского округа от 21.06.2012 по делу N А40-28735/11-84-46

Требование заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме (строительство, поставка). В документации об аукционе установлено условие о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта необходимо согласовать с заказчиком. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано незаконным.

Суды исходили из того, что согласно ст. 706 ГК РФ и ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ требование о том, что необходимо согласовать привлечение к исполнению работ субподрядчика, представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона. Соответственно, оно не является дополнительным требованием к участникам размещения заказа.

Постановление ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу N А40-66935/11-145-563

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион в электронной форме (ремонт). В документации об аукционе установлено условие о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта необходимо согласовать с заказчиком. Антимонопольный орган признал это требование неправомерным.

Суды исходили из того, что такое условие относится к условиям о способе и порядке исполнения договора подряда и не является требованием о наличии у участников размещения заказа производственных мощностей и других ресурсов. В связи с этим включение подобного условия в документацию об аукционе не противоречит ст. 11 Закона N 94-ФЗ и соответствует ст. 706 ГК РФ, предусматривающей возможность включения в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ.

Постановление ФАС Московского округа от 30.05.2012 по делу N А40-78485/11-120-635

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион (подрядные работы). В документации об аукционе установлено условие о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта должно быть согласовано с заказчиком. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суды исходили из того, что указанное условие не может рассматриваться как установление дополнительных требований к участникам размещения заказа, так как стадия исполнения государственного контракта регулируется не Законом N 94-ФЗ, а гражданским законодательством. Этот вывод подтвержден в Письме Минэкономразвития России от 27.04.2010 N Д05-1274 <1>.

<1> В подтверждение своего вывода суд сослался на Письмо Минэкономразвития России от 27.04.2010 N Д05-1274, хотя вопрос согласования с заказчиками привлечения субподрядчиков при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд в указанном Письме не рассматривался.

Постановление ФАС Московского округа от 28.05.2012 по делу N А40-69843/11-2-488

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион (подрядные работы). В документации об аукционе установлено требование о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта необходимо согласовать с заказчиком. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Постановление ФАС Московского округа от 15.11.2011 по делу N А40-5612/11-79-61

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Суды исходили из того, что указанное положение документации представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа, установленное Законом N 94-ФЗ, поэтому его включение в документацию об аукционе правомерно.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.06.2011 по делу N А01-1611/2010

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проводился открытый аукцион (капитальный ремонт). В документации об аукционе установлено условие о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта необходимо согласовать с заказчиком. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суды исходили из того, что включение в документацию об аукционе указанного условия фактически устанавливает требования к подрядчику об объеме его участия в выполнении работ на стадии исполнения контракта, а не на этапе проведения торгов. Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в документацию об аукционе сведений о выполнении работ подрядчиком лично либо с привлечением субподрядных организаций. Действия заказчика соответствуют ст. 704, ч. 1 ст. 706 ГК РФ.

См. также: Возможные последствия действия заказчика (уполномоченного органа) в зависимости от их квалификации >>>

3. Правомерно ли устанавливать в документации о торгах запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения работ (оказания услуг) по контракту?

Подход Минэкономразвития России и ФАС России: Установление запрета неправомерно <2>.

<2> Существует противоположный подход судов, подтвержденный Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10.

Письмо Минэкономразвития России от 12.08.2009 N Д05-4029

Согласно ч. 1 ст. 763, ст. 765 ГК РФ контракт на выполнение подрядных работ заключается на основании заказа, размещаемого в соответствии с законодательством РФ о размещении заказов. Следовательно, норма, предусмотренная п. 1 ст. 706 ГК РФ, в отношении подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяется с учетом положений Закона N 94-ФЗ.

Части 1 — 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ содержат требования к участникам размещения заказа. Кроме указанных требований, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Установление требования о выполнении работ по контракту лично, без привлечения субподрядчиков, будет нарушать положение ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Решение ФАС России от 30.12.2010 по делу N К-1733/10

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион в электронной форме (вывоз отходов). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается.

Вывод и обоснование: Указанное условие нарушает ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, так как является дополнительным требованием к участнику размещения заказа.

Аналогичные выводы содержат:

Решение ФАС России от 07.12.2011 N К-2673/11

Решение ФАС России от 16.06.2011 N К-1155/11

Решение ФАС России от 09.06.2011 N К-1092/11

Решение ФАС России от 05.04.2011 N К-808/11

Решение ФАС России от 24.01.2011 N К-107/11

Решение ФАС России от 24.12.2010 N К-1646/10

Решение ФАС России от 18.11.2010 N К-1212/10

Решение ФАС России от 02.11.2010 N К-1065/10

Решение ФАС России от 24.05.2010 N К-334/10

Решение ФАС России от 13.05.2010 N К-283/10

Подход арбитражных судов, в том числе ВАС РФ: Установление запрета правомерно.

Постановления ВАС РФ >>>

Постановления ФАС Волго-Вятского округа >>>

Постановления ФАС Дальневосточного округа >>>

Постановления ФАС Московского округа >>>

Постановления ФАС Поволжского округа >>>

Постановления ФАС Северо-Кавказского округа >>>

Постановления ФАС Уральского округа >>>

Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10

Примечание. Хотя ВАС РФ в данном деле рассматривал вопрос только о том, правомерно ли установить запрет на привлечение субподрядчиков к исполнению контракта, приведенное обоснование можно отнести по аналогии к вопросам 1, 2.

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (капитальный ремонт). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суд исходил из того, что запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ. Следовательно, включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ. Также согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ в договор подряда может быть включено требование о личном выполнении подрядчиком работы.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.09.2010 по делу N А28-4364/2010

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Суды исходили из положений ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 9 Закона N 94-ФЗ и ч. 1, 4 ст. 421, ст. 432, ч. 2 ст. 437, ст. 447, ч. 1 ст. 706 ГК РФ. Суд первой инстанции отметил, что указанное условие определяет содержание гражданско-правового обязательства, возникающего после заключения государственного контракта, а не требование к участнику размещения заказа. Заказчик не лишен возможности определять существенные условия контракта, в том числе касающиеся способа исполнения обязательства.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.10.2009 по делу N А28-3869/2009-86/27

Требование участника размещения заказа: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (ремонт). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суды исходили из положений ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 9 Закона N 94-ФЗ и ч. 1, 4 ст. 421, ст. 432, ч. 2 ст. 437, ст. 447, ч. 1 ст. 706 ГК РФ, в соответствии с которыми заказчик может сам определять условия исполнения контракта. Апелляционный суд также отметил, что Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию об аукционе указанное условие, и принял во внимание характер работ, значимость и аварийное состояние объекта. В связи с этим суд сделал вывод, что требование документации о выполнении ремонтных работ медицинского оборудования одним лицом является обоснованным.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.11.2011 N Ф03-4892/2011 (в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 20.03.2012 N ВАС-2821/12))

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (работы). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суды исходили из того, что в Законе N 94-ФЗ отсутствуют нормы, запрещающие устанавливать в аукционной документации условия о способе и порядке исполнения договора подряда, в частности запрет на включение требования о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций. Вывод суда обоснован положениями ч. 1 ст. 706 ГК РФ, ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ и сделан с учетом судебной практики, рассмотренной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2010 N Ф03-1510/2010

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (капитальный ремонт). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал указанное требование неправомерным.

Суды исходили из того, что Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию об аукционе требование о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций. Такое условие не может рассматриваться как дополнительное требование к участникам аукциона.

Постановление ФАС Московского округа от 21.09.2012 по делу N А40-123386/11-122-910

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион в электронной форме (инженерная подготовка). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суд исходил из того, что Гражданский кодекс РФ и Закон N 94-ФЗ не устанавливают запрета на включение в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ. В связи с этим включение данного положения в проект контракта являлось правомерным. Доказательств того, что такие действия привели к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа либо не позволили какому-либо участнику стать победителем аукциона, антимонопольный орган не представил.

Постановление ФАС Московского округа от 27.07.2012 по делу N А40-86272/11-154-718 (в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 06.03.2013 N ВАС-2464/13))

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Суд исходил из того, что согласно ст. 706 ГК РФ, ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ требование о необходимости выполнения всех работ собственными силами представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора. Оно не является дополнительным требованием к участникам размещения заказа и не нарушает положения ч. 1 — 3 ст. 11 и ст. 55.3 Закона N 94-ФЗ. Гражданский кодекс РФ и Закон N 94-ФЗ не устанавливают запрета на включение в договор данного условия. Доказательств того, что эти действия привели к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа либо не позволили какому-либо участнику стать победителем аукциона, антимонопольный орган не представил.

Постановление ФАС Московского округа от 22.05.2012 по делу N А40-57948/11-94-482

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (реконструкция). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суды исходили из того, что согласно ст. ст. 421, 422, 313, ч. 1 ст. 706 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора и исполнение обязательства может быть возложено на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства не вытекает требование исполнить обязательство лично. Поскольку в документации предусмотрено, что подрядчик должен лично выполнять работы, а Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию указанное требование, действия заказчика правомерны.

Постановление ФАС Московского округа от 23.12.2011 по делу N А40-37351/11-153-261

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион в электронной форме (ремонт). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суды исходили из того, что положение документации о запрете привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов. Следовательно, включение такого условия в документацию об аукционе не противоречит ст. ст. 11, 34 Закона N 94-ФЗ и соответствует ст. ст. 447, 706 ГК РФ.

Постановление ФАС Московского округа от 09.08.2011 N КА-А40/8184-11

Требование участника размещения заказа: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый конкурс (реконструкция). Согласно конкурсной документации привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Постановление ФАС Поволжского округа от 25.11.2010 по делу N А55-28313/2009

Требование заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (капитальный ремонт). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал указанное требование неправомерным.

Суд исходил из того, что Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию требование о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций. В связи с этим выполнение работ подрядчиком лично является правомерным, такое условие не может рассматриваться как дополнительное требование к участникам аукциона и не влечет ограничения доступа к участию в аукционе.

Постановление ФАС Поволжского округа от 21.10.2009 по делу N А57-4866/2009 (в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 01.03.2010 N ВАС-15860/09))

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (содержание сетей). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суд исходил из того, что Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию указанное требование. Руководствуясь ст. 706 ГК РФ, суд сделал вывод, что решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет указание в документации таких условий об исполнении контракта. Осуществление работ лично подрядчиком служит дополнительной гарантией обеспечения надлежащего качества предусмотренных контрактом работ, своевременного выполнения их в полном объеме и в точном соответствии с потребностями заказчика.

Постановление ФАС Поволжского округа от 31.08.2009 по делу N А12-1847/2009

Требование заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Суды исходили из того, что Закон N 94-ФЗ не обязывает заказчика предусматривать в документации об аукционе условие о возможности привлекать субподрядчиков к выполнению работ. Осуществление работ лично подрядчиком служит дополнительной гарантией обеспечения надлежащего качества предусмотренных контрактом работ, своевременного выполнения их в полном объеме и в точном соответствии с потребностями заказчика.

Постановление ФАС Поволжского округа от 03.08.2009 по делу N А12-1720/2009

Требование заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (капитальный ремонт). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал это требование неправомерным.

Суды исходили из того, что Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию указанное требование. Руководствуясь ст. 706 ГК РФ, суд сделал вывод, что решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет установление в документации таких условий об исполнении контракта. Осуществление работ лично подрядчиком служит дополнительной гарантией обеспечения надлежащего качества предусмотренных контрактом работ, своевременного выполнения их в полном объеме и в точном соответствии с потребностями заказчика.

Постановление ФАС Поволжского округа от 30.07.2009 по делу N А12-1046/2009

Требование заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (капитальный ремонт). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал это требование неправомерным.

Суд исходил из того, что Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию указанное требование. Решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет установление в документации таких условий об исполнении контракта. Осуществление работ лично подрядчиком служит дополнительной гарантией обеспечения надлежащего качества предусмотренных контрактом работ, своевременного выполнения их в полном объеме и в точном соответствии с потребностями заказчика.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.06.2012 по делу N А53-11349/2011

Требование заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый конкурс (транспортные услуги). Согласно конкурсной документации привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе из-за иных нарушений заказчика.

Суды исходили из того, что запрет привлекать к исполнению субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда, а не требование к участникам размещения заказа. В основе Постановления суда лежит правовая позиция, изложенная в Постановлении ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, исходя из которой в соответствии с ч. 1 ст. 706 ГК РФ в договоре подряда может быть предусмотрено условие о личном выполнении подрядчиком работы. Включение в документацию о торгах условий, которые приводят к исключению определенных участников размещения заказа, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции». В данном случае антимонопольный орган должен доказать факт ограничения количества участников.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.02.2011 по делу N А63-6394/2010

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

По смыслу ст. 704, ч. 1 ст. 706 ГК РФ требование выполнить предусмотренную работу лично должно содержаться как в документации об аукционе, так и в извещении о проведении открытого аукциона. В документации об аукционе указанная информация приведена. Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций.

Постановление ФАС Уральского округа от 09.02.2010 N Ф09-208/10-С1 (в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 17.08.2010 N 7356/10))

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчиком проведен открытый аукцион (строительство). Согласно документации об аукционе привлечение субподрядчиков к исполнению контракта не допускается. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Суды исходили из того, что Закон N 94-ФЗ не запрещает предусматривать в документации об аукционе требование о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций. Включение указанного условия является правомерным и не может рассматриваться как дополнительное требование к участникам аукциона.

Постановление ФАС Уральского округа от 02.12.2009 N Ф09-9002/09-С1 (в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 07.04.2010 N 3518/10))

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Суды исходили из того, что Закон N 94-ФЗ не содержит норм, которые обязывают заказчика предусматривать в документации об аукционе условие о возможности привлекать субподрядчиков к выполнению работ. Осуществление работ лично подрядчиком служит дополнительной гарантией обеспечения надлежащего качества предусмотренных контрактом работ, своевременного выполнения их в полном объеме и в точном соответствии с потребностями заказчика.

Возможные последствия действий заказчика

(уполномоченного органа) в зависимости от их квалификации

Внимание! При привлечении к административной ответственности лица, до 01.01.2014 нарушившего Закон N 94-ФЗ, применяются нормы КоАП РФ в редакции, которая действовала до указанной даты. Вместе с тем если в новой редакции КоАП РФ (действующей с 01.01.2014) размер штрафа за такое правонарушение меньше установленного нормами в предыдущей редакции, налагается штраф в размере, предусмотренном КоАП РФ в новой редакции.

Если нарушение Закона N 94-ФЗ совершено после 01.01.2014, применяются нормы КоАП РФ в новой редакции. Административная ответственность в данном случае будет наступать при условии, что рассматриваемые действия являются одновременно нарушением положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (Письмо ФАС России от 23.01.2014 N ИА/2111/14).

Квалификация действий заказчика (уполномоченного органа)

Руководства, Инструкции, Бланки

Поиск

Новые файлы