В штатном расписании не должно быть должности с такой же функцией, как у исполнителя - Студопедия

Гражданский договор с физическим лицом. Как не допустить признания его трудовым

Олег Сабельников
управляющий партнер компании "Сабельников и Партнеры"

Заключение гражданско-правового договора вместо трудового чревато спором. Но если работник не представит в суд документы, свидетельствующие о соблюдении внутреннего распорядка компании и выполнении заранее определенной трудовой функции, то отношения трудовыми не признают.

1. Удастся ли работнику доказать трудовые отношения, если в штатном расписании нет должности по его работе

2. Какие условия в гражданско-правовом договоре могут навести суд на мысль о трудовых отношениях

3. Когда работодателю лучше самому признать договор трудовым, не дожидаясь визита ГИТ

Работодатель всегда рискует, когда заключает договор гражданско-правового характера вместо трудового договора. Сотрудники, поняв, что договор подряда или оказания услуг не гарантирует оплату больничного и отпуска, нередко обращаются в суд. Теперь риск подобных обращений возрос в несколько раз, поскольку исполнитель, минуя суд, может обратиться напрямую в ГИТ. Процедура подачи жалобы в этот орган значительно проще, чем составление иска. Чтобы компанию не обвинили в заключении гражданско-правового договора вместо трудового, нужно соблюсти ряд условий. В частности, исполнителя нельзя обвинять в опоздании, так как режим, прописанный в правилах внутреннего трудового распорядка, на него не распространяется. Помимо этого, оплачивать такой труд нужно только после приемки работы, а не по зарплатным ведомостям. И уж точно не стоит табелировать его вместе с работниками организации. Иначе не избежать подозрений в подмене трудовых отношений гражданскими.

В штатном расписании не должно быть должности с такой же функцией, как у исполнителя

Большинство соискателей стремится заключить с организацией трудовой договор. Ведь именно в трудовых отношениях работник защищен лучше всего. Но некоторые работодатели, чтобы уменьшить финансовые затраты, сознательно не включают в штатное расписание отдельные должности и предлагают кандидатам подписать договор гражданско-правового характера. На этой почве не исключены конфликты.

Конечно, после исследования штатного расписания и других бумаг суд может прийти к выводу о недоказанности возникновения трудовых отношений (апелляционное определение Саратовского областного суда от 10.04.2014 по делу № 33–2071).

Впрочем, для других судов отсутствие штатного расписания не имеет решающего значения. Еще в 2009 году Конституционный суд РФ высказал позицию по вопросу рассмотрения споров о признании отношений трудовыми (определение от 19.05.2009 № 597-О-О ). По его мнению, судам надлежит исходить не только из наличия или отсутствия формализованных актов, в частности штатного расписания, но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора.

Поэтому отсутствие подходящих штатных единиц — не самый удачный способ обосновать отказ в приеме на работу в соответствии с нормами Трудового кодекса РФ. Более того, подобный довод выглядит довольно неубедительно. Так как кадровые решения являются прерогативой работодателя (абз. 2 п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 ), то он вправе в любой момент дополнить свой штат нужной единицей и принять на нее специалиста.

А в случае спора, для суда значение будет иметь факт допуска работника к выполнению трудовой функции, а не наличие или отсутствие должности в штатном расписании.

Цитируем документ: «То обстоятельство, что такая должность <…> отсутствовала в штатном расписании <…>, правового значения не имеет. Юридически значимым при разрешении <…> спора о признании отношений трудовыми являлся факт ее допуска уполномоченным лицом к осуществлению трудовой функции» (апелляционное определение ВС Республики Бурятия от 28.05.2014 по делу № 33–1581).

К похожему выводу пришел и Верховный суд Республики Коми в апелляционном определении от 14.04.2014 по делу № 33–1661/2014. По его мнению, нельзя исключать возможность признания отношений трудовыми только из-за отсутствия вакансии по должности в штатном расписании и неправильного оформления этих отношений работодателем.

Еще более удачная ситуация (для работника) сложится, если его обязанности совпадут с функционалом должности, предусмотренной штатным расписанием. Так, в одном деле схожие обстоятельства позволили работнику убедить суд квалифицировать отношения, возникшие между ним и работодателем, как трудовые. Работодатель настаивал на том, что документы, свидетельствующие о трудовых отношениях (штатное расписание, табель, зарплатные ведомости), составлялись формально, однако суд признал эти доводы сомнительными. Он указал на норму ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ, по которой неустранимые сомнения при рассмотрении подобных споров толкуются в пользу наличия трудовых отношений (апелляционное определение Псковского областного суда от 29.04.2014 по делу № 33–642/2014).

В другом деле допуск к работе по должности в соответствии со штатным расписанием также сыграл значимую роль (апелляционное определение Псковского областного суда от 06.05.2014 по делу № 33–672). Это обстоятельство (наряду с другими признаками) убедило суд в возникновении именно трудовых отношений.

Документы, подтверждающие трудовые отношения

1. Должностная инструкция

2. Табель учета рабочего времени

3. Ведомость выдачи зарплаты.

Анализ практики показывает, что нельзя полностью исключить риск установления трудовых отношений, исключив из штатного расписания вакантные должности ради найма исполнителя по гражданскому договору. Но наличие вакансии, подходящей для заключения трудового договора, увеличит риск придирок к компании многократно.

© studopedia.ru Не является автором материалов, которые размещены. Но предоставляет возможность бесплатного использования. Есть нарушение авторского права? Напишите нам

Штатное расписание

1. Мы - ООО, занимаемся фармацевтической деятельностью (аптеки) Списочный состав 15 чел. Обязательно ли мы должны составлять штатное расписание и как оно должно выглядеть?

Трудовой кодекс РФ не предъявляет в качестве обязательного требования наличие штатного расписания в организации. Так, статья 57 “Содержание трудового договора” требует, чтобы в трудовом договоре указывалось “наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция”. Таким образом, решение о том, иметь ли штатное расписание или в трудовом договоре достаточно указать конкретную трудовую функцию - принимает руководитель организации. Если все же руководитель организации принял решение об обязательном наличии штатного расписания как документа, регламентирующего наличие должностей и размер оплаты по каждой должности, тогда штатное расписание должно быть составлено по унифицированной форме № Т-3 (Утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1).

2. Я впервые занимаюсь составлением штатного расписания, просмотрела необходимую литературу, вроде бы все понятно, но несколько позиций остались не совсем проработанными. Если возможно, внесите, пожалуйста, ясность в пробелы моих знаний в этой области. 1. Можно ли для работников одной и той же должности, но выполняющих разный объем работы, устанавливать различные оклады. 2. Можно ли в наименовании должности записать “сотрудник архива” или обязательно “архивист” или “архивариус”. 3. Должны ли включаться в штатное расписание работники со сдельной оплатой труда. Как тогда нужно отразить размер их з/платы. 4. Должна ли з/плата, выплачиваемая работнику, быть именно такой, как указано в шт. расписании, или она может изменяться по дополнительному соглашение к трудовому договору (как изменение существенных условий труда). Нужно ли при этом делать изменение к штатному расписанию. 5. В унифицированной форме Т-3 “Штатное расписание” есть графа 10 “Примечание” - что в ней можно указать, и графа 2 “Код структурного подразделения” - откуда его брать. Обязательны ли для заполнения все графы этой формы. Буду Вам очень признательна за внимание к моему вопросу.

1. Согласно ст. 129 ТК РФ, заработная плата — вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера. Таким образом, установление разной оплаты труда за разный труд возможно. Так, если оплата труда работника повременная или сдельная, заработная плата каждого работника будет различаться в зависимости от фактически проработанного времени или фактически выполненной работы (при одинаковом окладе). Должность — это установленный комплекс обязанностей и соответствующих им прав, определяющий место и роль работника в той или иной организации, а также его ответственность за их реализацию. Таким образом, в том случае, если должностные обязанности (в том числе нормы выработки) применительно к той или иной позиции штатного расписания различаются, рекомендуем называть такие позиции по-разному. Иначе получится, что различные комплексы обязанностей имеют разное наименование. С практической точки зрения также будет неясно, как отразить это различие в должностной инструкции (ведь она составляется в отношении должности, а не в отношении каждого работника). Если должностные обязанности при этом различаются только по количеству (например, в результате более высокой квалификации одного из работников), наименованиям должностей можно присвоить разряды (например, слесарь первого, второго разряда), либо иным образом отразить различия (например, юрист, старший юрист, ведущий юрист и пр.).

2. В соответствии со ст. 57 ТК РФ наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ только в том случае, если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений. В остальных случаях Вы свободны в определении наименований должностей.

3. Да, должны. В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты (Постановление Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты”) в графе 5 “Тарифная ставка (оклад) и пр.” штатного расписания указывается в рублевом исчислении месячная заработная плата по тарифной ставке (окладу), тарифной сетке, проценту от выручки, доле или проценту от прибыли, коэффициенту трудового участия (КТУ), коэффициенту распределения и пр. в зависимости от системы оплаты труда, принятой в организации в соответствии с действующим законодательством РФ, коллективными договорами, трудовыми договорами, соглашениями и локальными нормативными актами организации. При невозможности заполнения организацией граф 5 - 9 в рублевом исчислении в связи с применением в соответствии с действующим законодательством РФ иных систем оплаты труда (бестарифная, смешанная и пр.) указанные графы заполняются в соответствующих единицах измерения (например, в процентах, коэффициентах и пр.). В связи с изложенным, рекомендуем в соответствующей графе указать сумму вознаграждения работника за одну единицу продукции.

4. Размер оплаты труда на основании ст. 57 ТК РФ является существенным условием трудового договора и допускается с письменного согласия работника. Таким образом, в случае изменения оплаты труда необходимо заключать дополнительное соглашение к трудовому договору. Штатное расписание применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее Уставом (Положением). Штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц. Таким образом, штатное расписание необходимо прежде всего для самой организации. Рекомендуем приказом руководителя своевременно вносить в штатное расписание соответствующие изменения. Устаревшее штатное расписание, содержащее неактуальную информацию неудобно, прежде всего, для самой организации. Других негативных последствий в том случае, если штатное расписание не соответствует трудовым договорам, не предусмотрено.

5. Законодательство не содержит обязанности заполнять все графы штатного расписания. В графе “Примечание” можно указывать дополнительные сведения, например, о том, какие надбавки полагаются работнику, если они не могут быть указаны по каким-либо причинам в других графах, иная дополнительная информация. Если в организации введены коды структурных подразделения, можно их указывать в графе 2. Консультант: Александра БОРИСОВА, юрист Аудиторско-консультационной группы “Интерэкспертиза”

3. У нас в организации в случае каких-либо изменений каждый раз утверждается новое штатное расписание, можно ли так делать?

Да, можно, в случае изменения сведений, которые отражены в штатном расписании. Штатное расписание применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее Уставом (Положением). Штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц(Постановление Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты”.) Изменения в штатное расписание вносятся в соответствии с приказом (распоряжением) руководителя организации или уполномоченного им на это лица. Изменения в штатное расписание могут быть и в виде утверждения нового штатного расписания. Следовательно, если изменения, происходящие в Вашей организации, связаны с изменением данных, которые содержатся в штатном расписании, изменение штатного расписания является не только правомерным, но и необходимым.

Консультант: Юлия АЛЕКСАНДРОВА, юрист Аудиторско-консультационной группы “Интерэкспертиза”.

4. Обязан ли работодатель представлять коллективу штатное расписание с указанием должностных окладов?

Чтобы не предъявлять коллективу штатное расписание, указывайте конкретные размеры окладов в трудовых договорах. Если в ваших трудовых договорах указано: “Оклад согласно штатному расписанию”, то вы должны знакомить работников со всеми изменениями в штатном расписании под расписку (можно не предъявлять все расписание, а знакомить работника с выпиской из него, касающейся только его оклада). Если же в трудовых договорах указаны конкретные оклады, то знакомить работников со штатным расписанием нет необходимости.

Консультант: Елена ШИРИМОВА, юрист, ведущий эксперт журнала “Кадровое дело”

5. Можно ли не использовать унифицированную форму?

Все споры о том, можно ли не использовать в работе унифицированные формы, утвержденные Госкомстатом РФ, сводятся к тому, что эти формы обязательны для использования в соответствии с законом “О бухгалтерском учете” от 21.11.1996 № 129-ФЗ (статья 9). А в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 29.05.1998 № 57а, Минфина РФ от 18.06.1998 № 27н первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по унифицированным формам. Это значит, организация обязана их вести. В самом постановлении Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 ничего не сказано о том, обязательны ли эти формы для кадровиков или нет. Но и юристы, и кадровики сходятся во мнении, что обязательны. Если форма штатного расписания по каким-то причинам вам неудобна, вы можете внести в нее дополнения, “улучшить” ее. Однако убирать из формы какие-либо реквизиты не разрешается.

Консультант: Елена ШИРИМОВА, юрист, ведущий эксперт журнала “Кадровое дело”

6. Подскажите, пожалуйста, как правильно оформить должностную инструкцию и ознакомить с нею работника: завести отдельный журнал ознакомления с должностными инструкциями или есть другие варианты?

Указанный порядок нормативными документами не регламентируется. Вы можете выбрать наиболее удобный для Вас. Это может быть и журнал ознакомления, и Лист ознакомления (отдельный на каждого работника), и подпись работника на должностной инструкции. Последний вариант представляется наиболее предпочтительным, поскольку точно гарантирует, что работник ознакомлен именно с данной должностной инструкцией. С этой целью целесообразно при издании должностной инструкции подшивать к документу несколько “Листов ознакомления работников”, которые на сшивке скрепляются печатью и подписью уполномоченного лица (Директора, начальника отдела кадров и т.п.), кроме того, на сшивке проставляется дата.

Консультант: Надежда СЕНАТОРОВА, заместитель директора по правовым вопросам ООО “ПромАКМ”

7. В нашей организации открылось новое подразделение: автосервис. Можно ли внести в трудовые договоры и, соответственно, штатное расписание следующие должности: специалист по диагностике инжекторных двигателей, специалист по диагностике карбюраторных двигателей. В ЕТКС я не нашла подобных должностей.

При рассмотрении вопроса необходимо, прежде всего, определиться с системой оплаты труда работников организации. Статья 143 Трудового кодекса Российской Федерации дает определение тарифной системы оплаты труда, которая включает в себя тарифные ставки (оклады), тарифную сетку, тарифные коэффициенты. Сложность выполняемых работ определяется на основе их тарификации. Тарификация работ и присвоение тарифных разрядов работникам производятся с учетом Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих. Указанные справочники и порядок их применения утверждаются в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации *. Таким образом, если в организации принята тарифная система оплаты труда работников, то наименования профессий и должностей должны, по нашему мнению, соответствовать Общероссийскому классификатору (ОК 016-94). Далее необходимо обратить внимание на статью 57 Трудового кодекса Российской Федерации, которая говорит о содержании трудового договора с работником. Этот трудовой договор, в частности, должен содержать наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. В этой статье указано, что если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации *. Таким образом, если в организации принята другая система оплаты труда работников и выполнение работ по определенным должностям, специальностям или профессиям не связано с предоставлением льгот либо наличием ограничений, то принятые справочники носят рекомендательный характер. По этим трудовым функциям организация, по нашему мнению, может, приняв соответствующий локальный нормативный акт, самостоятельной определить наименование должности или профессии.

* Постановление Правительства Российской Федерации от 31 октября 2002 г. № 787 “О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих”.

Консультант: Борис ЧИЖОВ, Начальник отдела Управление социальной помощи и поддержки населения Росздрава

8. Является ли наличие должностных инструкций обязательным? Чем чревато их отсутствие?

Трудовой кодекс РФ не содержит нормы об обязательном наличии на предприятии должностных инструкций, то есть их оформление не является обязательным. Однако необходимо учитывать следующее. В соответствии со ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре должны быть указаны права и обязанности работника (это существенные условия трудового договора). Общие для всех работников обязанности закреплены в ст. 21 ТК РФ. Конкретные трудовые обязанности работника закрепляются в заключаемом с ним трудовом договоре, правилах внутреннего трудового распорядка или ином локальном акте организации, а также в должностной инструкции, технических правилах и т.д. Работник должен быть ознакомлен с локальными актами организации под расписку. То есть конкретные трудовые обязанности работника могут быть указаны в любом из вышеперечисленных документов. Отсутствие документа, в котором закреплены конкретные трудовые обязанности работника, затруднит возможность привлечения работника к дисциплинарной и материальной ответственности в случае нарушения работником своих должностных обязанностей, более того, наложение дисциплинарного взыскания на работника, отказавшегося выполнять работу, не предусмотренную условиями трудового договора, рассматривается как нарушение работодателем законодательства о труде. Также работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ). Таким образом, рекомендую конкретизировать трудовые обязанности работников в трудовом договоре или ином локальном акте организации.

Консультант: Елена ЧЕРНЫШОВА, старший эксперт департамента налогов и права Аудиторско-консультационной группы “Интерэкспертиза”.

9. Как правильно назвать согласно ЕТКС менеджеров по продажам? У нас в штатном расписании - они специалисты по сбыту. Верно ли это?

Работодатель не обязательно должен следовать наименованиям должностей, которые предлагает ЕТКС. Такая обязанность возникает у организации только тогда, когда наименование должности имеет значение для предоставления сотруднику предусмотренных законодательством льгот или оно связано с наличием ограничений (ст. 57 Трудового кодекса). В основном это требование относится к работникам с вредными и (или) опасными условиями труда, занятыми на тяжелых работах и т. п. Менеджеры по продажам таковыми не являются, поэтому наименования их должностей вы можете формулировать в штатном расписании, трудовом договоре и трудовых книжках по своему усмотрению.

Консультант: Елена ШИРИМОВА, юрист, ведущий эксперт журнала “Кадровое дело”

10. В нашей организации встал вопрос о применении ЕТКС. Отдел кадров и бухгалтерия настаивают на соответствии штатного расписания ЕТКС, а руководитель просит привести дополнительные доводы, кроме статьи 143 ТК РФ. Помогите привести аргументы в пользу ЕТКС.

В качестве аргумента в пользу ЕТКС можно привести постановление Минтруда России от 09.02.04 № 9 “Об утверждении порядка применения единого квалификационного справочника руководителей, специалистов и служащих”. В нем установлено, что квалификационные характеристики служат основой для разработки должностных инструкций, содержащих конкретный перечень должностных обязанностей работников с учетом особенностей организации производства, труда и управления, их прав и ответственности. Кроме того, в постановлении говорится, что ЕТКС предназначен для решения вопросов, связанных с регулированием трудовых отношений, обеспечением эффективной системы управления персоналом организаций независимо от форм собственности и организационно-правовых форм деятельности.

Однако нужно учесть, что мнение вашего руководителя не вступает в противоречие с действующим законодательством, ведь ЕКТС не является обязательным для исполнения. Тем более что он содержит характеристики далеко не всех должностей, которые могут вам понадобиться. Но если наименования и должностные характеристики должностей, которые применяются в вашей организации, полностью совпадают с ЕТКС, то, конечно, нет смысла придумывать новые.

На вопрос отвечала Елена СИТНИКОВА, юрист

11. Подскажите, где найти должностные инструкции на должности, которых нет в квалификационном справочнике.

Должностная инструкция - это локальный нормативный акт. Следовательно, разрабатывается он самостоятельно, как правило, кадровой службой предприятия. При отсутствии должности, на которую разрабатывается должностная инструкция в квалификационном справочнике, за основу берутся требования, предъявляемые к должности, аналогичной по своим трудовым функциям.

На вопрос отвечала ТАМАРА ФЕДОРОВА, редактор-эксперт журнала “Кадровое дело”

12. Обязательно ли должно быть на предприятии штатное расписание?

Штатное расписание - это локальный нормативный документ, который применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее Уставом (Положением). Штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, а также сведения о количестве штатных единиц.

В ст. 57 нового Трудового кодекса РФ (“Содержание трудового договора”) прямо указано на то, что в трудовом договоре наименование должности работника, его специальности, профессии производится в соответствии со штатным расписанием организации. Из этой нормы Трудового кодекса РФ следует, что организация должна иметь штатное расписание.

Кроме того, Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 5 января 2004 г. № 1 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты” утверждена унифицированная форма № Т-3 “Штатное расписание”, которая обязательна для применения всеми работодателями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.